Жаров Евгений Викторович, адвокат по защите прав природопользователей, к. э. н., адвокатское бюро Zharov Group, www.zharov.eco
С 1 июля 2021 года вступил в силу федеральный закон от 31.07.2020 № 248-ФЗ «О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации». Сфера действия этого закона аналогична прежнему федеральному закону от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля».
При этом закон № 294-ФЗ не отменен и продолжает своё действие до 31.12.2024 в отношении видов контроля, прямо поименованных в ч. 1 ст. 26.3 этого закона (оборот наркотических средств, интеллектуальная собственность, оборонный заказ, миграция, саморегулируемые организации, антимонопольное право, атомная энергия, ядерные материалы, шифровальные средства, негласное получение информации, контроль за некоммерческими организациями, свобода совести и некоторые другие).
В связи с этим надлежит выяснить, что изменилось в регулировании государственного контроля, как готовиться к проверкам и отстаивать свои интересы после их проведения.
Уже из сравнения названий законов видно, что акценты сместились от защиты прав лиц в сторону регулирования процесса проверок. Однако это не означает «завинчивания гаек», в ряде вопросов новый закон лучше прежнего.
Изменения в основных видах надзора
Изменилась периодичность плановых проверок: если раньше проверку вносили в ежегодный план не чаще одного раза в три года, теперь все объекты контроля подразделены на категории риска, и периодичность будет зависеть от категории риска: два раза в год для чрезвычайно высокого риска; один раз в два года — для высокого и значительного риска; один раз в три года — для среднего и умеренного риска. Отменены плановые проверки на объектах с низким риском.
Приказ о проведении плановой проверки раньше подписывал руководитель органа государственного контроля или его заместитель (ч. 1 ст. 14 Закона № 294-ФЗ). Сейчас к ним добавились другие должностные лица, если это входит в их должностные обязанности (п. 2 ч. 1 ст. 27 Закона № 248-ФЗ).
Такие изменения ухудшили положение природопользователей, так как раньше можно было оспорить приказ, если он подписан мелким чиновником на местах. Такой случай рассмотрен Арбитражным судом Западно-Сибирского округа в 2020 году (постановление от 15.12.2020 по делу № А45-44574/2019). Приказ о проверке подписан начальником территориального отдела в Ордынском районе Управления Роспотребнадзора по Новосибирской области, который не являлся заместителем руководителя управления. Суд признал незаконным предписание в отношении АО «Тандер», вынесенное по итогам проверки.
Сроки плановой проверки теперь могут приостанавливаться на период проведения экспертизы (п. 13 ст. 65 Закона № 248-ФЗ).
Раньше можно было оспорить проверку, если результат экспертизы пришёл в орган позже окончания срока проверки. Например, Арбитражный суд Северо-Западного округа в 2020 году рассмотрел заявление акционерного общества «Электроцинк» о признании незаконным предписания Росрыболовства, вынесенного по результатам проверки загрязнений сточных вод. Заявление общества удовлетворено на том основании, что заключение экспертизы о ПДК веществ пришло в Росрыболовство на одну неделю позже срока окончания проверки (определение от 19.05.2020 по делу № А15-327/2019).
Плановая проверка не будет проводиться, если независимый орган инспекции выдал заключение о том, что объект контроля соответствует обязательным требованиям. Пока действует это заключение, проверок, по новому закону, не будет (ч. 1–3 ст. 54 Закона № 248-ФЗ).
Это правило будет действовать при условии, что независимая оценка предусмотрена федеральным законом о виде контроля (то есть контроля в определенной предметной области).
В настоящее время в области экологического контроля и надзора таких законов нет. Экологический аудит, предусмотренный в ст. 1 Закона об охране окружающей среды, является независимой оценкой соблюдения требований в области окружающей среды, но этот закон не регулирует конкретный вид контроля. Так что надо ждать появления этих законов в будущем.
В роли независимого органа инспекции (1) будут выступать организации, независимые от органа и проверяемого лица, аккредитованные в Росаккредитации в форме органа инспекции.
Уведомление о начале внеплановой проверки осталось прежним. Орган обязан уведомить за 24 часа. Но если раньше при наличии вреда или угрозы причинения вреда орган не высылал уведомления о начале внеплановой выездной проверки (ч. 17 ст. 10 Закона № 294-ФЗ), теперь положение природопользователей улучшено и они в любом случае будут уведомлены (ч. 6 ст. 73 Закона № 248-ФЗ).
Сокращены сроки документарных проверок с 25 до 10 рабочих дней (соответственно ч. 1 ст. 13 Закона № 294-ФЗ и ч. 7 ст. 72 Закона № 248-ФЗ).
В новом законе отмечено, что в документарной проверке возможна экспертиза (п. 3 ч. 3 ст. 72 Закона № 248-ФЗ).
Предметом документарной проверки являются только сведения из самих документов. Следовательно, на экспертизу могут быть поставлены такие вопросы, чтобы не нарушался документарный характер проверки: о подлинности документов, времени их составления, принадлежности подписи и т. п. Понаблюдаем, как будет складываться практика. Раньше в рамках документарных проверок назначали экспертизу самой документации (см., например, определение Верховного Суда РФ от 28.02.2019 по делу № А60-64211/2017).
Выездные проверки теперь могут быть дистанционными (ч. 5 ст. 56 Закона № 248-ФЗ). Дистанционный способ взаимодействия может быть установлен подзаконными актами, вроде постановления Правительства РФ от 30.11.2020 № 1969 (2), либо самим контролирующим органом. Срок дистанционной проверки составляет 10 рабочих дней (ч. 1 ст. 13 Закона № 294-ФЗ и ч. 7 ст. 73 Закона № 248-ФЗ).
Отбирать пробы в рамках дистанционной проверки орган может лишь при условии, что по-другому никак нельзя оценить деятельность подконтрольного лица (ч. 10 ст. 73 Закона № 248-ФЗ). В протоколе отбора проб должна быть указана методика отбора (ч. 4 ст. 81 Закона № 248-ФЗ). Отбор производится с видеозаписью либо в присутствии контролируемого лица (ч. 2 ст. 81 Закона № 248-ФЗ).
Оспорить результаты анализа проб на том основании, что до отбора пробы компания имела свой результат анализа и показала его органу, теперь станет, скорее всего, бесперспективным способом.
По-иному сформулированы ограничения на участие экспертов: раньше они не могли состоять в трудовых или гражданско-правовых отношениях с подконтрольным лицом (ч. 6 ст. 12 Закона № 294-ФЗ), теперь они не могут быть заинтересованы в результате проверки (ч. 1, 2 ст. 33 Закона № 248-ФЗ).
Такая идея полностью согласуется с практикой Верховного Суда РФ, который смотрел на дело не формально с точки зрения наличия или отсутствия договоров, а только на фактическую заинтересованность эксперта. Так, в 2017 году Верховный Суд РФ рассмотрел жалобу ГУП «Ставрополькрайводоканал» по делу об оспаривании предписания департамента Росприроднадзора и отклонил довод предприятия о ненадлежащем эксперте (определение от 21.09.2017 по делу № А63-10701/2016): «Действительно, между предприятием и ЦЛАТИ по Южному федеральному округу были заключены гражданско-правовые договоры. Однако судами установлено, что предмет этих договоров не совпадает с должностными обязанностями экспертов, привлеченных к проверке. Суды не выявили конфликт интересов, влекущий необъективность результатов работы привлеченных экспертов».
Изменились контрольные мероприятия
Сохранилось деление контрольных мероприятий по признаку взаимодействия с контролируемым лицом, при этом появились новые контрольные мероприятия со взаимодействием, такие как рейдовый осмотр, мониторинговая закупка, выборочный контроль, инспекционный визит.
Рейдовый осмотр проходит теперь при условии взаимодействия органа и природопользователя (п. 1 ч. 1 ст. 8.3 Закона № 294-ФЗ, ч. 2 ст. 56 Закона № 248).
При проверке в отношении нескольких лиц, эксплуатирующих разные производственные объекты на одной территории (ч. 1 ст. 71 Закона № 248-ФЗ), орган должен уведомить всех о рейдовом осмотре (ч. 7 ст. 31 Закона № 248-ФЗ) и иметь согласование с прокуратурой (по общему правилу, ч. 14 ст. 71 Закона № 248-ФЗ).
Раньше можно было оспорить результаты рейдового осмотра, если он изначально нацелен на конкретное лицо (орган зашел на огороженную территорию предприятия, изначально не было других субъектов контроля, исходя из содержания рейдового задания, и т. п.). Теперь это невозможно.
При мониторинговой закупке инспектор, не раскрывая себя, заключает любую сделку с подконтрольным лицом и проверяет объект сделки на безопасность и качество. Раньше в законе были только контрольные закупки (ст. 16 Закона № 294-ФЗ), которые заключались для проверки законности сделки (процедуры заключения, права на заключение и т. д.).
При выборочном контроле инспектор едет на склад, отбирает товары для проверки их безопасности и качества без предварительного уведомления контролируемого лица.
При инспекционном визите инспектор без уведомления обследует производственный объект.
Мероприятия без взаимодействия, по сути, остались прежними, кроме рейдового осмотра — это наблюдение (мониторинг безопасности) и выездное обследование (ч. 3 ст. 56 Закона № 248-ФЗ, ч. 1 ст. 8.3 Закона № 248-ФЗ).
Изменились контрольные действия
Добавился эксперимент (имитация субъекта, объекта, ситуации) и досмотр (осмотр со вскрытием предмета). Остались осмотр, опрос, получение письменных объяснений, истребование документов, отбор проб (образцов), инструментальное обследование, испытание, экспертиза.
Самое важное — новым законом введена жесткая связь контрольного мероприятия и контрольного действия: набор действий свой у каждого мероприятия. Если эта связь нарушается (если контрольное действие не предусмотрено конкретной статьей нового закона), все мероприятие незаконно (например, мероприятие — документарная проверка, а действие — опрос, раз его нет в статье про документарную проверку, значит, опрос нельзя произвести; или мероприятие — инспекционный визит, а действие — отбор проб, раз его нет в статье про инспекционный визит, значит, он тоже запрещен под страхом недействительности всего мероприятия, и т. д.). Это существенное новшество.
Новые требования к процедурным документам
Перечень процедурных документов не изменился: решение о проведении контрольного мероприятия, акт контрольного мероприятия, предписание. По результатам мероприятия орган может возбудить дело об административном правонарушении, обратиться в суд с иском о привлечении к ответственности, запрете деятельности.
Уточнена противоправность. В акте контрольного мероприятия необходимо указывать нормативно-правовой акт с точностью до структурной единицы (скажем, пункта части статьи), так чтобы была связь «вменяемое нарушение — пункт статьи» (п. 7 ч. 2 ст. 16 Закона № 294-ФЗ, ч. 2 ст. 87 Закона № 248-ФЗ).
Судебная практика давно пришла к этому положению. Так, в 2020 году Верховный Суд РФ рассматривал дело по заявлению ООО «Тихоокеанская рыбопромышленная компания» о признании недействительным предписания Дальневосточного управления государственного морского надзора Ространснадзора, вынесенного по результатам проверки безопасности мореплавания (определение от 24.07.2020 по делу № по делу № А37-2528/2018). Требование общества удовлетворено на том основании, что акт проверки содержит общую формулировку о нарушении ч. 1 ст. 53 Кодекса торгового мореплавания, без указания на конкретные нарушения обязательных требований (3).
Изменились процедуры обжалования
Акт проверки теперь можно оспаривать в суде (п. 2 ч. 4 ст. 40 Закона № 248-ФЗ в редакции от 11.06.2021).
Раньше производство по этим делам прекращалось. Например, в 2020 году Судебная коллегия ВС РФ рассматривала дело по обжалованию акта проверки между спорящими сторонами — Управлением финансового обеспечения Министерства обороны РФ и Управления финансового контроля и аудита этого же министерства (кассационное определение от 10.12.2020 № 223-КА20-10-К10).
Отказывая в удовлетворении заявления, суды исходили из того, что «акт носит информационный характер, не содержит властно-распорядительных предписаний или запретов, в связи с чем не может каким-либо образом нарушать права управления».
Аналогичное определение ВС РФ от 07.12.2020 по делу № А04-7522/2019: «Прекращая производство по делу в части требования о признании незаконным акта проверки, судебные инстанции исходили из того, что данный документ не обладает признаками ненормативного правового акта, носит исключительно информационный характер, фиксирует результаты проверки и окончательным ее документом не является».
Приказ о проверке можно обжаловать (п. 1 ч. 4 ст. 40 Закона № 248-ФЗ в редакции от 11.06.2021). Раньше суды отказывали в иске, если уже вынесен акт проверки, предписание и постановление по делу об административном правонарушении. Обосновывалось это отсутствием интереса (ст. 4 АПК РФ) и неэффективностью выбранного способа защиты права. Так, в 2017 году Верховный Суд РФ рассматривал дело по жалобе предпринимателя Тебиевой М. А. на приказ Ростехнадзора о проведении проверки (определение от 25.12.2017 по делу № А40-44625/2017). Жалоба оставлена без удовлетворения на том основании, что в отношении предпринимателя уже составлен акт о проверке, постановление о назначении административного наказания, следовательно, ей надо оспаривать именно эти документы, а не приказ о проверке.
Досудебное обжалование стало обязательным. Это касается обжалования решения о проведении контрольного мероприятия, акта о контрольном мероприятии, действий или бездействия контролирующего органа, предписаний об устранении выявленных нарушений (ч. 2 ст. 39, ч. 4 ст. 40 Закона № 248-ФЗ). Решение территориального органа обжалуется руководителю этого же органа либо в вышестоящий орган. Действие руководителя (заместителя руководителя) территориального органа — в вышестоящий орган. Если отсутствует территориальный орган или решение принял центральный аппарат, то жалоба подается непосредственно руководителю органа контроля. И в таком случае при органе контроля может быть создана коллегия (коллегиальный орган) для рассмотрения жалоб (ч. 3 ст. 40 Закона № 248-ФЗ), но это не меняет адресат жалоб.
Сроки подачи жалобы. Жалоба на решения и действия подается в течение 30 календарных дней, на предписание — в течение 10 рабочих дней. Срок подачи жалобы на акты законом не установлен (пробел в праве), лучше придерживаться минимального 10-дневного срока. В старом законе на это отводилось 15 дней (ч. 12 ст. 16 Закона № 294-ФЗ).
Форма жалобы. Жалоба подается в электронном виде через портал «Госуслуги», с усиленной квалифицированной электронной подписью, с указанием уникального номера контрольного мероприятия в Едином реестре контрольных (надзорных) мероприятий (этот номер инспектор сообщит до начала контрольного мероприятия, ч. 7 ст. 65 Закона № 248-ФЗ).
Срок рассмотрения жалобы. Жалоба рассматривается в течение 20 рабочих дней, решение по жалобе размещается на едином портале «Госуслуги» (ч. 2, 7 ст. 43 Закона № 248-ФЗ).
Доказательством соблюдения досудебного порядка обжалования может быть скриншот интернет-страницы, на которой должны быть видны адрес страницы и точное время получения скриншота (по аналогии с абз. 2 п. 13 постановления Пленума ВС РФ от 22.07.2021 № 18 «О некоторых вопросах досудебного регулирования споров, рассматриваемых в порядке гражданского и арбитражного судопроизводства»).
Права и обязанности природопользователя и органа остались прежними, кроме того, что теперь лицо взаимодействует с органом через свою электронную почту, указанную в ЕГРЮЛ. Орган обязан доказывать законность и обоснованность своих действий. Лицо обязано давать письменные объяснения по запросу органа.
Чек-лист подготовки к проверке
Для эффективной подготовки к проверке можно принять следующие меры и сработать на упреждение тех или иных нарушений.
1. Проверить, включена ли проверка в единый реестр контрольных (надзорных) мероприятий (новое грубое нарушение, реестр ведет Генпрокуратура, ч. 3 ст. 19 Закона № 248-ФЗ).
2. Проверить, включена ли плановая проверка в ежегодный план проверок, не нарушена ли периодичность плановой проверки (новое грубое нарушение).
3. Обжаловать в прокуратуру ежегодный план проверок, если объект контроля включен туда незаконно.
4. Снизить категорию риска у объекта контроля, после чего добиваться изменения ежегодного плана проверок в части сроков проверки (4).
5. Сверить приказ о плановой проверке с ежегодным планом проверок (5): вид, срок проведения мероприятия, основания его включения в ежегодный план, адрес объекта контроля, территориальные подразделения контролируемого лица. Любое несоответствие будет грубым нарушением со стороны органа (п. 5 ч. 2 ст. 91 Закона № 248-ФЗ).
6. Проверить полномочия лиц, подписавших приказ о проверке (территориальную и предметную компетенцию органа; должностную инструкцию у лица, подписавшего приказ).
7. Проверить, согласована ли с прокуратурой внеплановая проверка, контрольная закупка, мониторинговая закупка, внеплановый выборочный контроль, инспекционный визит, рейдовый осмотр, выездная проверка; повторное внеплановое контрольное мероприятие, если прошлое было проведено с грубым нарушением (ст. 67–71, 73, п. 3 ст. 91 Закона № 248-ФЗ).
В статье подробно рассмотрены изменения законодательства о государственном и муниципальном контроле, непосредственно касающиеся проверок природопользователей и возникающих спорных ситуаций в рамках осуществления органами экологического надзора.
Своевременная осведомленность о правах и обязанностях государственного органа, а также взаимодействие со сторонними специалистами в области практики экологических проверок дает неоспоримые преимущества при проведении экологического надзора. Наша практика показывает, что серьезных нарушений удается избежать, если заранее, при появлении первых признаков предстоящей проверки вашего предприятия, обеспечить возможность подготовки и сбора доказательств, которые будут положены в основу внесудебного оспаривания результатов.
Своим клиентам мы оказываем постоянную информационную и методическую поддержку, в которую входит возможность о предупреждении и организации работы с предстоящими изменениями в законах и судебной практике.
Знание об изменениях в сфере регулирования государственного контроля позволит эффективно подготовиться к проверкам и отстаивать свои интересы после их проведения с высокой результативностью. Знание защиты прав лиц и механизмов регулирования процесса проверок дает неоспоримые преимущества природопользователю.
Примечание:
1 Требования к независимым органам инспекции в настоящее время определены ГОСТ Р ИСО/МЭК 17020-2012 «Национальный стандарт Российской Федерации. Оценка соответствия. Требования к работе различных типов органов инспекции» (утв. и введен в действие Приказом Росстандарта от 29.11.2012 № 1673-ст):
— персонал органа инспекции не должен быть заинтересован в объекте инспектирования (не должен участвовать в его проектировании, изготовлении, поставке, монтаже, закупках, долевом владении, использовании или техническом обслуживании);
— орган инспекции не должен быть связан с лицом, чей объект он инспектирует: общим имуществом, общим руководством, договорными обязательствами, иными механизмами, которые способны повлиять на результат инспекции.
2 «Об особенностях формирования ежегодных планов проведения плановых проверок юридических лиц и индивидуальных предпринимателей на 2021 год, проведения проверок в 2021 году…»
3 Ч. 2 ст. 5 Федерального закона от 31.07.2020 № 247-ФЗ «Об обязательных требованиях в РФ»: «Применение обязательных требований по аналогии не допускается».
4 Абз. «а» п. 14 Правил формирования плана проведения плановых контрольных (надзорных) мероприятий на очередной календарный год, утв. постановлением Правительства РФ от 31.12.2020 № 2428.
5 п. 8 этих же Правил.
